El riesgo de responder por un incumplimiento ajeno - Artículo 30 LCT

El fenómeno de la globalización, las recurrentes crisis económicas, la presión regulatoria y el vértigo de la innovación tecnológica, trajeron consigo una nueva forma de producir, de trabajar y de comerciar, e impusieron un cambio de estrategia en las organizaciones para hacer frente a las mutaciones del mercado y a la necesidad de obtener ventajas competitivas, dando lugar a la aparición de un nuevo paradigma en la producción de bienes y la prestación de servicios.

La “producción integrada” o de “ciclo completo”, que consistía en la concentración en un mismo ámbito de todas las funciones necesarias para la realización de los productos o servicios, ha sido reemplazado como modelo de negocios.

En efecto, las empresas ya no concentran todo el ciclo productivo en un espacio físico determinado, sino que externalizan (tercerizan, subcontratan o ceden) actividades relacionadas con su negocio. Esta fragmentación del proceso productivo, es lo que se denomina “descentralización productiva”, “externalización” o “outsourcing”.

En este contexto, cada vez es mayor el empleo de contratistas y proveedores externos en vez de trabajadores dependientes para atender los procesos productivos o la prestación del servicio.

Las ventajas de este paradigma de producción son evidentes: las organizaciones achican su estructura operativa, reducen costos empresariales (incluyendo los costos laborales), y pueden acceder a servicios especializados de alta calidad sin tener que incorporarlos a la estructura de la empresa.

Ahora bien, este grupo de beneficios tienen como contrapartida una serie de obligaciones legales para la empresa que terceriza: según el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo debe controlar (vigilar) que su contratista o subcontratista cumpla con las obligaciones laborales y previsionales respecto de aquellos trabajadores que serán los ejecutores de la actividad cedida o tercerizada y, además, debe exigir la entrega de determinada documentación respecto de esos trabajadores.

BREVE CONTEXTO - EL PUNTO DE PARTIDA

Una relación laboral es un vínculo asimétrico.

Los sujetos que la integran no son iguales, no parten de la misma posición de poder al momento de negociar sus condiciones.

El empleador, tiene los recursos económicos, los medios para producir y es quién organiza y establece las condiciones en que el trabajo deberá ser prestado. El trabajador, por su parte, solo cuenta con su fuerza de trabajo para poner a disposición a cambio de una remuneración. Esta necesidad de empleo para vivir, lo coloca en una situación de hiposuficiencia a la hora de negociar sus condiciones laborales.

Esta asimetría relacional es el presupuesto básico sobre el que se funda el derecho laboral.

Desde allí, una de las ideas fuerza que guía la creación, interpretación y aplicación de toda legislación laboral es restablecer el equilibrio relacional protegiendo a su parte más débil, es decir al trabajador.

Esta aspiración de recomponer ese equilibrio se materializa a través de diferentes mecanismos que el Derecho del Trabajo fué incorporando para garantizar los derechos del trabajador y, asegurar condiciones justas y equitativas de labor.

Uno de estos mecanismos protectorios es el de la “solidaridad laboral”.

En términos simples, significa que en determinadas circunstancias como la intermediación, subcontratación, cesión del establecimiento, entre otras, y ante la existencia de un incumplimiento, la ley le da la posibilidad al trabajador de reclamar su crédito a varios sujetos, para protegerlo de una eventual insolvencia que podría afectar a su empleador.

Aquí, nos ocuparemos de una de estas “circunstancias”: el caso de subcontratación y delegación previsto en el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).

¿CUÁNDO APLICA ESTA SOLIDARIDAD?

La responsabilidad solidaria contemplada en el artículo 30 LCT, sólo resulta aplicable en los casos de:

1- Cesión total o parcial del establecimiento o de la explotación habilitada a nombre del cedente. Esto es, cuando el personal ocupado para cumplir los trabajos o servicios objeto de la contratación entre empresas, presta sus tareas dentro del establecimiento de la empresa principal por haber cedido ésta su establecimiento o parte de él, es decir, la empresa contratista de alguna forma se “instala” dentro del establecimiento de la contratante. Un ejemplo puede ser el caso de un restaurante (concesionado) dentro de: un club, un country, un museo, un aeropuerto, etc. o el caso de los servicios de comedor concesionados dentro de las empresas.

2- Contratación o subcontratación de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia. Es decir , no cualquier tipo de contratación con un tercero habilita la operatividad de la norma, sino sólo aquella cuyo objeto resulte ser “actividad normal y específica propia” de la principal.

Sobre qué es y que no es “actividad normal y específica propia” la discusión sigue vigente. La vaguedad y amplitud de la expresión la deja abierta a múltiples interpretaciones e impide elaborar un concepto unívoco. En definitiva, dependerá de los hechos del “caso” y de la posición interpretativa que asuma el juez.

En líneas generales, un parámetro válido para identificarla sería toda aquella actividad que no se pueda separar de la producción del bien o la prestación de un servicio. A manera de ejemplo, se ha considerado que la actividad de transporte y distribución de productos alimenticios, forma parte de la “actividad normal y específica propia” del fabricante de dichos productos, o la gestión de cobranzas extrajudiciales es parte de la actividad normal de un banco, o los servicios tercerizados de promoción y ventas de un determinado producto o servicio, (call centers o telemarketers) forma parte de la actividad de quién fabrica el producto o presta el servicio.

¿QUÉ OBLIGACIONES IMPONE LA NORMA?

Previo a introducirnos en el análisis de las obligaciones que recaen sobre la empresa que cede su establecimiento o terceriza tareas, cabe hacer una distinción de carácter técnico de suma importancia.

Dentro de la clasificación de las obligaciones, entre muchas otras, podemos distinguir entre “obligaciones de medios” y “obligaciones de resultado”.

En las obligaciones “de medios” el deudor se compromete a actuar con diligencia para lograr el resultado esperado. En caso de no obtener el resultado, se libera de responsabilidad si demuestra que actuó diligentemente.

En las obligaciones “de resultado” el deudor se compromete a un resultado específico. En caso de no obtenerlo, su actuar diligente no lo libera de responsabilidad.

Para la mayoría de los jueces del fuero del trabajo, se trata de “obligaciones de resultado”, es decir la responsabilidad no puede eludirse acreditando que se ha exhortado a los cesionarios, contratistas o subcontratistas para que cumplan las normas laborales y de la seguridad social, sino que es indispensable que exista un efectivo cumplimiento de las mismas.

1- EL CONTROL DE LA GESTIÓN DE UN TERCERO

Según el art. 30 de la LCT, quién cede su establecimiento (total o parcialmente) o terceriza parte de su actividad, debe controlar (vigilar) que su contratista o subcontratista cumpla con las obligaciones laborales y previsionales respecto de aquellos trabajadores que prestan tareas en el establecimiento cedido o son los ejecutores de la actividad tercerizada.

Textualmente la norma establece que “deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social”, léase un cumplimiento completo de toda la normativa.

No se trata de una exigencia meramente formal que se agotará con el pedido al contratista para que “ponga en regla” a sus empleados, sino que constituye una obligación de garantía a cargo de quién contrata, que implica vigilar la gestión de otro en relación a su comportamiento con sus trabajadores dependientes que son los ejecutores finales de la tareas cedidas o tercerizadas.

Ahora bien, esta exigencia de un resultado concreto e infalible como el “adecuado cumplimiento” de la totalidad de las normas laborales y previsionales, resulta cuanto menos cuestionable.

En principio, una empresa privada no tiene facultades legales para ejercer el control y vigilancia de la empresa a quién contrata, no puede inmiscuirse en la gestión que ese tercero hace de su negocio.

Por otro lado, la imposición de un control de cumplimiento sobre obligaciones ajenas cuyo fracaso, por mínimo que sea, provoca responsabilidad solidaria es una obligación desproporcionada para un privado que excede la función empresarial y se encuentra más bien vinculada con funciones propias del Estado, como la observancia el órden jurídico y la recaudación de tributos.

En efecto, por mandato legal, es el Estado, a través del organismo encargado de la Inspección del Trabajo quién tiene la función de controlar y fiscalizar el cumplimiento de las normas del trabajo y la seguridad social en todo el territorio nacional, con el objeto de garantizar el derecho de los trabajadores previstos en la Constitución Nacional y en los Convenios Internacionales, eliminar el empleo no registrado y las demás distorsiones que el incumplimiento de la normativa laboral y previsional provoquen.

Entonces ¿es razonable que se imponga a un sujeto privado el control y vigilancia de cumplimiento de la ley sobre un tercero (para lo cuál no tiene facultades), cuando es el Estado quién tiene la obligación de hacerlo, y además cuenta con amplias facultades de inspección, control, juzgamiento y sanción de eventuales infracciones?

En segundo lugar, la interpretación jurisprudencial mayoritaria, al calificar a la obligación como “de resultado” no admite la posibilidad de comportamientos que funcionen como eximentes o atenuantes de la responsabilidad para quienes ceden (total o parcialmente) su establecimiento o tercerizan tareas que son parte de su actividad.

De ésta forma, si aquel que terceriza tareas o cede, falla en el control de cumplimiento sobre el tercero, será responsabilizado en forma solidaria, siendo irrelevante si actuó de forma diligente o si exhortó al tercero para que cumpla.

2- EXIGENCIA DE DOCUMENTACIÓN

La segunda obligación que impone el art. 30 LCT al empresario que cede (total o parcialmente) su establecimiento o se vale de contratistas para cumplir con su actividad propia, es que deberá solicitar al cesionario, contratista o subcontratista una serie de constancias respecto de los trabajadores involucrados, relacionadas con el “adecuado cumplimiento”, como el número de CUIL de cada uno de los trabajadores, alta en el registro, los recibos de sueldo, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, (formulario 931 más ticket de pago o VEP en su caso), constancia de que el trabajador es titular de una cuenta bancaria y cobertura de riesgos de trabajo.

Cabe destacar que, mientras algunas de estas constancias no exigen periodicidad mensual de entrega (constancia de alta en el registro, número de CUIL, constancia de cuenta bancaria, cobertura de ART), otras deben requerirse todos los meses (como los recibos de sueldos o los pagos de cargas sociales), lo cuál implica el destino de recursos humanos para que se aboquen a estas tareas de solicitud, análisis y archivo de esta documentación.

Ahora bien, también en este punto cabe realizar algunas observaciones.

En primer lugar, la documentación que obligatoriamente debe solicitar quien contrata, solo podría colaborar relativamente en la detección de incumplimientos de los cesionarios, contratistas o subcontratistas, dado que existen numerosas situaciones de incumplimiento laboral o previsional que no pueden ser detectados en el cotejo o análisis de la documentación que la norma obliga a solicitar, por ejemplo pagos en negro parciales, asignaciones familiares no liquidadas, adicionales convencionales impagos, falta de otorgamiento de beneficios o bonos pautados en forma particular entre el trabajador y empleador o dispuestos en políticas de empresa, etc.

En segundo lugar, la norma plantea un escenario ideal descontando la colaboración del tercero, pero no contempla los casos en que el cesionario, contratista o subcontratista es reticente o demora sin justificación la entrega de la documentación. Cabe destacar que, en este caso, la responsabilidad solidaria de la empresa cedente o contratante se genera por la simple carencia de la documentación exigida legalmente, no por el incumplimiento que pudiere revelar dicha documentación.

LAS CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO

Quien cede total o parcialmente su establecimiento, o terceriza alguna actividad relacionada con su proceso productivo debe cumplir de forma simultánea con las dos obligaciones.

El incumplimiento, o incluso la observancia defectuosa de cualquiera de ellas, hará solidariamente responsable a la empresa que cede o terceriza aún cuando el cumplimiento “natural” de las obligaciones corresponda al empleador de los trabajadores abocados a la actividad tercerizada, es decir al cesionario, contratista o subcontratista.

Conforme ello, de constatarse algún incumplimiento, de acuerdo a la postura jurisprudencial mayoritaria, la empresa que terceriza puede ser condenada a pagar una sentencia de trabajadores que no forman parte de su staff (que son dependientes de las cesionarias, contratistas o subcontratistas).

En palabras simples, “si el contratista incumple y es insolvente, tú pagas”.

LA OTRA CARA DE LA MONEDA - EL RIESGO DE “MI CLIENTE” DE RESPONDER POR “MI INCUMPLIMIENTO”.

Ahora bien, puede ser que tu empresa sea contratada para realizar una actividad o prestar un servicio que forma parte del proceso productivo o integra la prestación del servicio de otra empresa.

En ese caso, el incumplimiento de la normativa laboral para con tus trabajadores pueden generar reclamos que, por aplicación del instituto de la responsabilidad solidaria, impacten directamente en aquella organización que contrató tus servicios.

En palabras simples “tú, como contratista incumples, el cliente paga”.

Aún suponiendo que el cliente no deba pagar porque tu organización es solvente y asume el costo del reclamo (se abonó el monto de la sentencia o se suscribió un acuerdo conciliatorio), el daño ya está hecho.

El cliente que te contrató, habrá sido demandado, tuvo que invertir tiempo y recursos en defenderse, exponerse a pericias, y el nombre de su organización quedará vinculado a un litigio de índole laboral.

Una cosa es clara, las consecuencias negativas para tu empresa no se limitarán a esa relación comercial particular, sino que trascenderán y formarán parte de tu reputación generando pérdida de confianza, de clientes y de oportunidades de negocio.

En un mercado donde la confiabilidad es clave, ninguna organización seria está dispuesta a asociarse con un proveedor que representa un riesgo legal, financiero y/o reputacional.

¿QUÉ HACER PARA MITIGAR LOS RIESGOS?

La interpretación que hoy día hace la mayoría de los jueces laborales de esta norma, al tomarla como una obligación “de resultados” no parece dejar mucho margen de maniobra ya que sin importar si hubo un comportamiento diligente o no de parte del contratante, será responsabilizado solidariamente.

Sin embargo, pueden implementarse diferentes procesos y buenas prácticas a efectos de mitigar los riesgos que conlleva la tercerización.

Para el caso de las empresas contratantes (que ceden o tercerizan), es necesario que se ponga atención en la selección de las empresas con las que va a colaborar.

Previo a establecer estos vínculos, es recomendable realizar un proceso de Debida Diligencia que considere aspectos como: trayectoría del agente en el mercado, estructura, situación financiera, conocimiento de los socios y directivos de la empresa, nivel de litigiosidad, existencia de mecanismos de control de cumplimiento, certificaciones con las que cuenta, etc.

Por otro lado, podrían incorporarse cláusulas a los contratos que contemplen la imposición de multas de contenido económico al contratista ante la falta de entrega de documentación o incumplimientos del marco laboral, establecimiento de causas de rescisión, en cualquier momento y sin derecho a indemnización en caso de violación de la normativa laboral, autorización de retener cualquier pago que se adeude al contratista hasta que no entregue la documentación exigida, entre muchas otras.

Cabe aclarar que estas cláusulas sólo tendrán validez entre las empresas contratantes, ya que son inoponibles al trabajador.

En el supuesto de empresas que son contratadas para realizar alguna actividad que forme parte del proceso productivo o la prestación de un servicio de otra, el adecuado cumplimiento normativo es imprescindible.

Las organizaciones que involucren a terceros en sus proyectos, buscan proveedores o socios estratégicos que, no solo ofrezcan calidad en su servicio, sino que además garanticen seguridad jurídica. En un entorno altamente regulado que conlleva riesgos de responsabilidad solidaria, resulta poco probable que una empresa elija trabajar con un proveedor que pueda arrastrarla a afrontar litigios, sanciones o conflictos laborales.

EN CONCLUSIÓN

El marco normativo laboral impone a las empresas que tercerizan actividades dos obligaciones ineludibles: controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de sus contratistas y exigirle determinada documentación relacionada con dichas obligaciones.

Ante la omisión o cumplimiento defectuoso de estos deberes, quien contrata puede terminar asumiendo las consecuencias del incumplimiento ajeno. Este es el riesgo oculto de los procesos de tercerización.

En este escenario, la elección de un contratista no sólo debe basarse en criterios de eficiencia operativa y costos, sino también en su capacidad para reducir al mínimo la exposición del cliente a riesgos de reclamos laborales y previsionales.

La adopción de procesos sólidos que garanticen el cumplimiento normativo y la correcta elección de stakeholders, no sólo es una estrategia que hoy permite proteger tu estabilidad y reputación, sino que pueden convertirse en una efectiva defensa jurídica, en el caso de una evolución jurisprudencial que valore la gestión diligente como un factor atenuante o eximente de responsabilidad.

En definitiva, tercerizar no es sólo una alternativa operativa, sino una decisión estratégica con implicancias legales, financieras y reputacionales. Una organización que no gestiona adecuadamente el cumplimiento normativo en su cadena de valor no solo pone en riesgo su rentabilidad, sino también su sustentabilidad.